DEBATE ABIERTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA INFRACCIÓN, ¿USUARIOS, PRESTADORES DE SERVICIOS, MOTORES DE BUSQUEDA?

La  semana pasada nos topamos  en diversos medios con varias noticias relacionadas con el derecho tecnológico, que han ayudado a reabrir el debate de sobre quién recae la responsabilidad jurídica sobrevenida de la infracción de compartir (P2P)  y visualizar (streaming) obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual, sin la autorización pertinente de los titulares de las obras protegidas.

El primero de los términos, “compartir”, está relacionado con una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que obliga al operador R a cortar el acceso a la red a un usuario (nito75) de P2P, por infringir derechos de autor. Partimos de la premisa de que compartir obras protegidas por derechos de propiedad intelectual sin la correspondiente autorización del titular, a través de P2P, se considera ilícito, en base a la corriente jurisprudencial de casos como elitedivx.com, divxonline.info, todotorrente, zonaemule, etc.

En la demanda de este caso, se solicita por parte de PROMUSICAE, el corte de la línea telefónica al usuario que comparte una carpeta con archivos que infringen los derechos de las obras protegidas, dirigiendo la demanda contra la operadora telefónica R. Todo ello en base a las medidas recogidas en los artículos 138 y 139 del TRLPI. Concretamente se invoca la letra h) del art 139TRLPI, por el cual se solicita la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual.

Como se ha comentado en diversos medios expertos, esta vía jurídica es novedosa, a pesar de estar recogida en el TRLPI desde 2006, respecto a las anteriormente utilizadas por PROMUSICAE. Desde mi punto vista la sentencia no es del todo acertada, ya que no se puede vincular a un usuario de un ordenador y de una línea telefónica, a la utilización telemática exclusiva de la misma, ya que detrás del uso de una IP pueden encontrarse varios usuarios, dicha IP pueda estar siendo utilizada de manera fraudulenta,  o  simplemente puede tratarse de una IP camuflada.

De igual manera podríamos decir que se ha producido una indefensión jurídica respecto a quien de verdad va dirigida la acción de cortar la línea (el usuario NITO75), quien no ha tenido oportunidad de personarse en la causa.

Obviamente el prestador de servicios deberá cumplir la sentencia, en base al deber de colaboración recogido en la LSSI,  a pesar de no tener ningún tipo de responsabilidad en los actos ilícitos cometidos por el usuario (art 14 LSSI).

Pasando a la acepción de visualizar (streaming) ha aparecido en escena a raíz de una sentencia de la justicia alemana, la cual no considera delito el visionado en streaming de contenido ilegal en la red, haciendo una clara distinción con el acto de descargar contenido ilícito de la red, que si es considerado como delito en el país germano. A pesar de ello, en este caso en concreto, la última palabra la tendrá el TJUE, que tendrá que hacer una interpretación de la Directiva Europea.

Esto demuestra  la ambigüedad con la que en su momento se redactó dicha directiva y que dejó muchas lagunas jurídicas.

Estamos ante un asunto difícil de manejar, como es el penalizar el streaming. Diferente al acto de descargar y penalizado en mayor medida, ya que con posterioridad al downloading, dicho contenido ilícito puede ser compartido o distribuido, través del uploading, ya sea por P2P u otro medio.

Desde mi punto de vista toda persona que visiona contenido ilegal en la red, es consciente de que se encuentra ante una página ilícita, al igual que la persona que descarga dicho contenido. La responsabilidad del visionado (streaming) del contenido ilegal, recae sobre varios sujetos el que visiona el contenido, el uploader o persona  que sube el contenido ilegal y por supuesto, los prestadores de servicios.

La cuota de responsabilidad de los prestadores de servicios,  la podemos repartir entre varios actores; desde los hostings que prestan alojamiento a dichos contenidos ilegales, a los buscadores responsables de posicionar a las paginas ilegales en las primeras posiciones de sus motores de búsqueda, y que no retiran con suficiente celeridad los enlaces de páginas que vulneran los derechos de propiedad intelectual.

Y por último deberíamos quizá señalar también a las operadoras  telefónicas, que deberían prestar una mayor colaboración a la hora de poner medios para bloquear el acceso a dichos contenidos ilícitos, y aportando un mayor nivel de colaboración con la justicia.

Nota aparte: no quiero olvidar a la industria del entretenimiento (cine, tv, música, videojuegos, etc.), que debería  aunar  esfuerzos por ofrecer una mayor y mejor oferta de contenidos legales frente a la piratería en la red, a pesar de los grandes avances que estamos viendo en los últimos años.

 

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GUERRA DE COLORES Y FORMAS

 

Hoy en día, la competitividad está presente en muchos aspectos de nuestras vidas, y más en el mundo del comercio, donde las marcas mantienen una pugna continua para diferenciarse de sus rivales. Desde siempre las marcas buscan signos distintivos para diferenciarse de sus feroces competidores, y esta batalla se recrudece cuando algunas marcas intentan monopolizar el uso de ciertos colores y formas.

¿Por qué es tan importante un color para una marca? Simplemente porque nuestra mente,  casi por acto reflejo asocia ciertos colores con determinadas marcas (compañías). Esto ocurre en distintos sectores empresariales. A modo ejemplo  si pensamos en el color rojo y azul, y  lo extrapolamos al sector bancario, o al de las operadoras telefónicas, o al mundo de los refrescos…etc, podemos observar como siempre suele haber dos grandes gran compañías que compiten por un mercado. Identifican su marca y su producto con un color muy conciso (rojo o azul), lo que sin duda ayuda diferenciar su producto de  la competencia.

¿Es legítimo que una marca pueda hacer suyo un color para proteger sus productos y restar puntos a sus competidores? Es cierto que toda persona física o jurídica puede registrar su marca, siempre relacionándola con un color, tanto en una solicitud internacional (a través del Protocolo de Madrid) como nacional (a través del reglamento de desarrollo de la Ley de Marcas) o europea (OAMI), especificando el uso de ese color para diferenciar sus productos frente a los de la competencia.

Al registrar una marca, esta se encuadra dentro de una clasificación internacional, la clasificación Niza,  de productos y servicios para los cuales se quiere usar una marca. Ésta clasificación se divide 45 clases, por lo que en el momento de la solicitud del registro de la marca se debe indicarse la clase o clases para la que se solicita la clasificación. En ese momento nace el principio de especialidad (que protege aquellos productos o servicios para los cuales la marca ha sido registrada) que quiebra cuando hablamos de las marcas notorias o renombradas, las cuales gozan de una protección especial. A modo de ejemplo ponemos a la marca CAMPOFRIO. Sí  quisiéramos registrar Campofrio en la Clase 32 (bebidas alcohólicas) no podríamos debido a su notoriedad y especialización en el sector de la alimentación.  Es importante tener en cuenta dicho principio, ya que los principales litigios que se producen con la identificación de colores y formas respecto a las marcas ocurren, cuando una marca notoria quiere mantener una exclusividad en una franja del mercado.

Cadbury

Fuente: Canadianbusiness

Uno de los últimos casos que hemos conocido, es de la famosa marca de chocolates británica CADBURY contra la todopoderosa NESTLÉ, viejos conocidos en los tribunales por sus disputas, como por el famoso caso de mantener la exclusividad de la forma del KIT KAT para su fabricación por parte de Nestlé.  Este nuevo caso, empezó en 2004 cuando Cadbury  consiguió que se le concediera el derecho exclusivo de  a utilizar el color púrpura para el envoltorio de sus chocolatinas y chocolate para beber en el Reino Unido.  Desde un primer momento Nestlé, su competidora en el mercado, se opuso a dicha concesión al considerarla vaga y que podría dar lugar a un abuso respecto a sus competidores.

Tras perder la primera batalla judicial, Nestlé llevó el caso al Tribunal de Apelación, que termina por darle la razón fundamentando su fallo en que el color del envoltorio no puede registrarse, ya que se iría en contra de los principios de igualdad, ofreciendo una ventaja competitiva a la marca británica.

Queda claro que al tribunal le preocupa  que Cadbury pueda llegar a tener una ventaja competitiva injusta, en base al argumento de su defensa que se basaba en la necesidad del monopolio del color púrpura para luchar contra otras marcas que se hacen pasar por la suya, ofreciendo productos de peor calidad.

A pesar de ello, Cadbury ya ha anunciado que estudia recurrir dicha sentencia, justificando que lleva usando dicho color para sus productos desde hace más de un siglo.

Esta guerra por los colores y formas de los productos de las principales marcas, no es la primera  (Lindt vs Haribo, Louboutin vs Yves Saint Laurent…etc)  ni será la última que veamos, pero queda demostrado que no siempre hay uniformidad de criterios en los tribunales a la hora de decidir en estas guerras de colores-formas-marketing.

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Entrevista a A.M. “ARES”

Hoy tenemos la suerte de entrevistar a Antonio Martínez Ares, uno de esos grandes autores de letras y música, que se encuentran a la sombra de grandes intérpretes como por ejemplo Raphael y Pasión Vega. A pesar de ello, “ARES” como es conocido en el mundo del cantautor, intenta hacerse un hueco como intérprete en el mundo de la música. Siendo profeta en su tierra por dar sus primeros pasos como compositor en los carnavales de Cádiz,  hoy actúa en la central lechera de Cádiz y el próximo 19 de noviembre, los exiliados andaluces tendrán la oportunidad de escucharlo en la Sala Galileo-Galilei de Madrid.

P- ¿Es mucha la diferencia entre estas dos grandes salas?

R- No hay una sala igual a otra. Todas son diferentes y mágicas. En ambas me encuentro muy a gusto y si es arropado por la banda, mucho mejor. La Sala Central Lechera es ese lugar necesario, ese medio formato que tanto ansiamos músicos y actores porque no podemos olvidar que La Lechera es una pieza clave para el teatro gaditano. Galileo es el referente de las salas a nivel nacional. Y por supuesto, otro concepto. Felicísimo me encuentro de repetir en los dos espacios.

P- Tus primeros pasos como autor fueron en el mundo del carnaval…… ¿Fue en este ámbito donde escuchaste por primera vez hablar de los derechos que tenías como autor?

R- Sí. De hecho soy socio de SGAE desde 1984 como también lo soy de AIE. Pero, a pesar de lo que ha llovido, todavía seguimos teniendo dudas, encontramos lagunas, nos sentimos desprotegidos. Es fundamental que el autor proteja la obra y que se asesore porque las grandes discográficas (y las no tan grandes), las editoriales, etc,  intentarán llevarte al huerto. Hay que leer y leer y volver a leer los contratos. No atarse, no hipotecarse por un adelanto. Y por supuesto, siempre de la mano de profesionales que te ayuden a resolver las dudas sobre propiedad intelectual.

 P- ¿Qué opinión te merece, que una fiesta tan grande, de la cual han salido grandes letristas e  intérpretes, se encuentre ahora mismo en  horas bajas en cuanto a su concurso oficial?, ¿crees que gran parte de la culpa es por el gran desconocimiento y poco respeto que se tiene en dicha fiesta por la propiedad intelectual?

R- El concurso y su reglamento siempre generarán polémica. Creo que carnaval y propiedad intelectual no han sido debidamente presentados en sociedad. Habría que buscar la manera de procurar un entendimiento entre autores, artistas y la protección de las obras y los derechos. Pero también es cierto que hablamos de una batalla muy antigua que jamás se libró por intereses mediáticos, desidia de los propios creadores y prepotencia del gobierno local y demás entidades. Unos por otros, la casa sin barrer. Todos somos conscientes del potencial que tiene el concurso como pilar fundamental para el florecimiento de una industria de carnaval pero si ni siquiera son capaces de sentarse para dialogar sobre los derechos y obligaciones de cada uno me temo que todo seguirá igual durante mucho tiempo.

P- Fuera de la fiesta del carnaval, sabemos que has tenido la suerte de colaborar con grandes artistas nacionales, obviamente habrás tenido que tratar con grandes editoriales musicales y managers… ¿Cómo ha sido tu relación con la gran industria musical?

R- En términos generales se trata de un mero vínculo contractual. Los amigos se eligen y esto también ocurre dentro de esta industria donde eres un número más, un trabajador que si no es capaz de generar, será sustituido por otro. No me ha ido mal pero ya me asesoro mejor antes de firmar nada.

P- Y  las Entidades de Gestión como la Sociedad General de Autores,  AIE, AGEDI ¿Qué papel te parece que juegan en mundo de la música? ¿Es mejorable su apoyo al pequeño autor?

R- Ni el malo es tan malo ni el bueno es tan bueno. Todas estas entidades deben entender que existen porque nosotros generamos. Están obligados a que todos mejoremos. Faltan herramientas y sobre todo un lavado de imagen de cara al público.

P- Este disco “YO Y MIS CIRCUS TANCIAS” ha sido completamente autoeditado, ¿Que has aprendido de esta experiencia? ¿Repetirías?

R- Ha sido un parto laborioso y duro pero sin duda repetiría. Hay tantas opciones. Hay tantos caminos. El de siempre puede que no sea el mejor.

 P- ¿Es autoeditarse, el futuro para todo autor que quiera empezar en el mundo musical?

R- Puede ser un presente para el futuro artista. Pero lo fundamental es atreverse y bichear. Crowdfunding, el territorio streaming, el asociacionismo en sí como bastión para hacer frente a las adversidades a causa de los recortes. Ojalá nuestras entidades, las que nosotros mantenemos, ofrecieran alternativas como estas en lugar de salir en la prensa por lo que todos ya, desgraciadamente, sabemos.

 P- Las letras de este disco tienen un aire bastante reivindicativo o  de canción-denuncia, ¿Crees que el del cantautor, es un género necesario en los tiempos que corren?

R- En los tiempos que corren hace falta ya no solo canciones sino acciones. No me considero un músico político. Pero sí creí necesario contar lo que veo y no me gusta. Como tantos otros. Por más que quieran con la música (cultura en general) no se puede.

P- A finales de los 90 emergió una gran camada de cantautores, Pedro Guerra, Ismael Serrano, Rosana, etc….  apoyados por la gran industria musical, ¿Es la gran culpable de que a este género  hoy en día no se le de la importancia que merece?

R- Hoy día tiene otro público y otro modelo de artista. Te aseguro que los cantautores siguen llenando locales. Cada época ha tenido sus iconos. Otra cosa es el concepto que el púbico tiene de nosotros. Pero ahí están Kanka, Antílopez, Adriana Moragues, Marialsondelpez, Alejandro Rivera, Paco Cifuentes, Rozalén, Carmen Boza, Joaquín Calderón, Alfonso del Valle, Carlos Chaouen… ¿sigo?

 P- Al final son las grandes discográficas quienes deciden, quién debe estar en la radio, ¿no?

R- Ellos se entienden bien. Todos sabemos cómo funciona esto.

 P- Por último la eterna pregunta que siempre le harán, ¿Volverá “ARES” al carnaval de Cádiz?  ¿Y en “qué circunstancias”?

R- La respuesta ya fue contestada hace 11 años. Le debo todo.

 Finalmente, agradecerle su colaboración con este blog, y desearle mucha suerte con este disco y con sus futuros proyectos.  

Gracias a ti por la labor que desempeñas en el asesoramiento y protección de obras. Ha sido un placer.

Nota: http://www.mellamoares.com (Web Oficial de “ARES”)

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LA DIGITALIZACIÓN DE LAS OBRAS CONLLEVA DERECHOS

Hace bien poco, me llegó un cliente al despacho con un proyecto que consistía en montar una plataforma digital para poder escuchar en streaming música folclórica regional, concretamente Coplas. Me resumió los pasos que había dado hasta ese momento, me expresó que contaba con el beneplácito de gran parte de los autores de coplas, y me confirmó que obviamente había pasado por la taquilla de la Sociedad General de Autores y había  pagado por el repertorio de los autores que iba a incluir en su plataforma.

La alerta saltó cuando me explicó cómo estaba recopilando el catálogo de canciones para su web. A parte de su propia labor de búsqueda, había recurrido a amigos, familiares y hasta a los propios autores, quienes le habían proporcionado copias en diversos formatos (CD, Vinilos y hasta Casettes)  que él digitalizaba por su cuenta, través de su ordenador personal, para después ponerlos a disposición de los usuarios de su plataforma.

Inmediatamente le puse sobre aviso, “lo primero que tienes que hacer es pedir autorización a los  productores fonográficos”. ¿A quién?  ¿Por qué? , fueron sus  preguntas inmediatas.

Para situarnos en el contexto de la gran industria musical, estamos hablando de “la discográfica”. Al igual que ocurre en la realización de una película, donde el productor es el que corre con los gastos de la misma y por lo tanto es el dueño  de   ”la cinta”, el productor fonográfico es la persona que corre con los gastos de grabación del  “máster” y por lo tanto su dueño .

Uno de los derechos del  productor fonográfico, es el derecho de reproducción, recogido en el Artículo 115 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; que dice que “este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales”.

En el caso de mi cliente, las obras musicales se almacenarían en un equipo informático o servidor mediante la subida o uploading del archivo, por lo que lo que se está produciendo es la fijación del contenido de la obra musical en un soporte nuevo. La digitalización de la obra implica que se ha producido un cambio de formato y no una transformación o modificación del contenido de la obra, por lo que estamos ante una reproducción. Lo que generalmente consideramos como copia o almacenamiento en equipos informáticos, constituye en efecto un acto de reproducción de la obra protegida por los derechos de la propiedad intelectual.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el acto de digitalizar cualquier tipo de obra (CD, vídeo, fotografía, etc.) es considerado como una reproducción, mi cliente tenía que pagar a los productores fonográficos, los costes correspondientes a los derechos de reproducción de las obras que deseaba tener en su plataforma y que eran titularidad de dichos productores.

En este contexto, le expliqué a mi cliente que, aparte del derecho de reproducción, debía tener en cuenta “el derecho de comunicación pública” que entra en juego con la acción del streaming,  ya que esta acción permite a una pluralidad de sujetos el acceso a la obra  protegida sin entregar el contenido.

Por norma en el momento en el que el cliente de la plataforma acceda a la misma, recibirá una copia de la obra elegida que quedará almacenada momentáneamente en la Memoria RAM de su ordenador, desapareciendo  una vez que se produzca la desconexión de la plataforma (acto de reproducción). En definitiva,  la suma de estos dos actos, reproducción y comunicación pública, forman el concepto de transferencia digital, es decir, la transferencia que se produce entre el servidor donde se encuentra la obra musical, y el dispositivo del usuario que esta accediendo a este servidor.

Conclusión: una plataforma digital como la de mi cliente, debe solicitar autorización al titular de los derechos de reproducción y comunicación pública de los fonogramas que pretende reproducir, sobre todo teniendo en cuenta que los derechos del productor fonográfico tienen una duración general, con sus excepciones, de unos 50 años desde la grabación. Todo esto, sin perjuicio de los derechos correspondientes a los autores y a los intérpretes.

NOTA: Me llamó especialmente la atención que desde la Sociedad General de Autores,  nunca le mencionaran a mi cliente la existencia de AGEDI, entidad de gestión colectiva donde se encuentran la gran mayoría de los productores fonográficos de este país.

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¿PUEDO PEDIR UN CRÉDITO EN BASE A LOS DERECHOS DE MIS OBRAS?

                Esta cuestión me la planteó no hace mucho un autor cuya intención era conseguir un crédito en base a los frutos generados por sus obras conocidas hasta el momento y así poder constituir una Sociedad Capital que gestionara sus derechos de autor.       

Esta pregunta, que  muchos autores ni se llegan a plantear durante su carrera profesional, nos remite a la figura de la hipoteca de los derechos de autor, recogida en el Artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que establece que “Los derechos de explotación de las obras protegidas en esta ley podrán ser objeto de hipoteca con arreglo a la legislación vigente”. Por lo tanto podemos afirmar que los derechos autor son hipotecables.

Como bien sabemos, la propiedad intelectual es una propiedad especial, pero debemos recordar que estamos ante un derecho real no obligacional, por lo cual la hipoteca de un derecho de autor deberá producirse sobre una obra existente.

Lo primero a tener en cuenta a la hora de constituir una hipoteca sobre los derechos del autor, es que la obra debe encontrarse inscrita en el registro de la propiedad intelectual, para certificar la autoría de la obra. Ésta inscripción tiene un efecto meramente declarativo, aunque en este caso, y desde mi punto de vista, llega a tomar un cariz de constitutivo. Una vez realizada la inscripción se deberá de acudir registro de bienes muebles para constituir la hipoteca sobre los bienes muebles determinados, previa elevación a escritura pública de la hipoteca mobiliaria. Ambas inscripciones, el registro de la propiedad intelectual y el registro mobiliario, incluso podrán ser realizadas por el cesionario o acreedor del autor. Una vez constituida la hipoteca, se podrá conceder el crédito por parte del acreedor al autor.

Por otro lado, también debe tenerse que en cuenta que al igual que los derechos pueden ser objeto de hipoteca, tal y como recoge el apartado 2 del artículo 53 del TRLPI, “si bien los derechos de explotación sobre la obra del autor son inembargables, si lo serán los frutos que éstos produzcan”. Por tanto, se podrá embargar la rentabilidad, es decir, cualquier tipo de beneficios generados por la obra (anticipos, salarios, porcentajes de ventas, etc). Sí uno fuese cesionario de los derechos de autor se embargarían los derechos que se hubiesen cedido por parte del autor.

Obviamente y como cualquier otro proceso de embargo, se originará una providencia que se dirigirá a las entidades de gestión, que en último término serán las que recojan los beneficios originados por las obras.

Y por último existe la posibilidad de llegar la subasta pública. En este caso, el autor deberá tener en cuenta que debe ser notificado de la parte que se va a liquidar, y que puede solicitar anotaciones de embargo en el registro de la propiedad intelectual.

*Nota: Estando reconocidas este tipo de hipotecas por parte de nuestro marco jurídico, mi cliente acudió a uno de las mayores entidades bancarias de nuestro país para preguntar por este producto, y la respuesta fue “que este tipo producto está totalmente prohibido”, remitiéndole a la documentación necesaria para cualquier tipo préstamo personal en base a cualquier otro tipo de bien inmueble o mueble.

A nuestro autor siempre le quedará acudir a la Sociedad General de Autores, para que le puedan conceder un anticipo por los derechos que genera su repertorio.

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La reforma del Código Penal y la nueva asignatura de Wert.

Durante este último fin de semana, el mundo de la propiedad intelectual ha vuelto a ser citado en los principales medios de comunicación, así como en diversos foros de la red. Por una parte, gracias al proyecto de ley de la nueva reforma del  Código Penal  aprobada en el último  consejo de ministro,  y por otro lado por el anuncio realizado por el ministro Wert en el Festival de Cine de San Sebastián,  de introducir una nueva asignatura dedicada al cine en la reforma legislativa de la nueva ley educativa que dentro de poco entrará en vigor.

Vayamos por partes, se ha escrito bastante durante estos meses previos sobre dicha reforma del código penal, cuyo resultado aún no es definitivo, ya que en sede parlamentaria puede sufrir modificaciones. Este proyecto de reforma incide en perseguir a las páginas que faciliten enlaces, a través de los cuales se pueda acceder ilícitamente a obras protegidas por los derechos de autor, pudiéndose imponer penas que lleguen hasta los seis años de prisión. En ningún caso se actuara contra usuarios o buscadores neutrales, ni contra los programas P2P que permitan compartir contenidos. A pesar de que en algunos foros se ha querido hacer creer que incluso se iban a perseguir a los buscadores como Google o a cualquier tipo de de página que enlazara.

Esta reforma busca perseguir el discutido ánimo de lucro de dichas páginas webs, que ofrecen enlaces ordenados de una manera conjunta o separada, y que facilitan el acceso a obras protegidas por los derechos de autor. Desde mi punto de vista, me parece bien que se persigan a este tipo de páginas, siempre que se penalice a quienes están detrás de las mismas, donde en más de una ocasión las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado se han llevado la sorpresa,  encontrándose con auténticos entramados de blanqueo de capitales provenientes de mafias del este. A pesar de ello, creo que a esta medida habría que sumarle la de penalizar de manera más grave a toda persona física o jurídica que se publicite en dichas webs, lo cual conllevaría una disminución drástica de los ingresos a recibir por los titulares de dichas páginas.

El segundo tema, es el anuncio del Ministro de cultura, José Ignacio Wert “de que la LOMCE incluirá contenidos relacionados con la cultura audiovisual en la asignatura específica de ‘Educación, plástica, visual y audiovisual’ de Secundaria y, en Bachillerato, como asignatura troncal específica en la modalidad de Artes”. Es decir en palabras del propio ministro el objetivo es que nuestros menores “aprendan a amar las artes audiovisuales y el gusto por ir al cine, no sólo por ver películas en la televisión y el ordenador” así como “Hoy los jóvenes viven en un entorno en el que lo audiovisual tiene mucho protagonismo, pero es importante que se adquieran competencias y se eduquen en la cultura audiovisual clásica”.

Soy de las personas que ha defendido y defiendo, que uno de los problemas de raíz de este país, es que no hemos sido educados para respetar la cultura desde la red, no respetamos el trabajo de los autores. No valoramos el llamado del derecho del entretenimiento, es decir el de los miles de puestos de trabajo que genera una película, un videojuegos, un libro, etc. En España no se sabe apreciar la cultura, porque no se nos enseño lo que a un autor le cuesta crear su obra original. Dicho problema debió ser atajado de raíz con el boom del acceso a internet en la anterior década, desde colegios y universidades, y no ahora…

Igualmente creo, que el Señor Wert se equivoca con sus palabras, de volver a lo clásico. Lo antiguo se debe adaptar a lo moderno, la industria cultural debe de seguir adaptándose a los nuevos tiempos. Las nuevas generaciones traen una tableta bajo el brazo y se les debe facilitar los contenidos culturales a través de los distintos instrumentos digitales que vayan surgiendo (Tabletas, relojes digitales, móviles, ordenadores, TV, etc..).  Sí a la gente se la da la posibilidad de ver una serie de ficción de 13 capítulos de manera seguida  ¿Por qué el resto de la industria no se puede adaptar a lo que demanda el mercado? Al fin al cabo, siempre se ha dicho que el cliente siempre lleva la razón. El público en este caso demanda que la cultura se adapte a los nuevos avances tecnológicos…

Señor Wert,  mas bien dedique sus esfuerzos a bajar el IVA cultural, como han hecho nuestro vecinos, que así la gente de todas las edades volverán a ir al cine… Ya que ganas de ir al cine en este país no faltan, otra cosa son los precios…

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LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LAS BASES DE LOS CONCURSOS PÚBLICOS (II)

             Algo muy típico en los concursos públicos, es la introducción de ciertas cláusulas abusivas por parte de las entidades convocantes, ya sea por ignorancia de la legislación vigente sobre la transmisión de los derechos de explotación de una obra, o con la intención de ejercer su posición dominante frente a los concursantes.

Una de las estipulaciones que se suele introducir en este tipo de concursos es; “sí el Jurado lo considerase oportuno, podrá elegir entre todas las obras, un número determinado de obras, para la formación de una exposición al público durante el tiempo que se determine. El sitio y horas de visita se dará a conocer a través de los medios de comunicación.” Esta condición para participar en los concursos, aceptada por todo el que quiera participar, refleja el desequilibrio de intereses  entre  el órgano convocante y el autor respecto a la compensación económica.

         En el momento de la aceptación de las bases por parte del  autor,  en teoría se está produciendo una cesión tacita de los derechos de explotación sobre su obra, lo cual perjudica al autor, ya que no se origina ningún tipo de remuneración compensatoria para el creador,  dándose una total gratuidad a la hora de la transmisión de los derechos sobre su obra. Dicha remuneración hacia el autor, es importante  para equilibrar la relación jurídica entre la entidad convocante y el autor no premiado, participante y seleccionado, respecto al disfrute de la obra a través de los derechos de explotación.

Profundizando en este desequilibrio de intereses, en el caso del premiado, se nos puede llegar a plantear la cuestión de sí estamos ante una donación. No creo el ganador del concurso, tenga la voluntad de donar, siempre que este conozca sus derechos en base al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Examinando el contenido de los artículos 46, 60 y 61 del TRLPI, el legislador obviamente lo que buscaba era proteger al autor de cualquier abuso de posición. Queda claro que ante cualquier cesión o transmisión de derechos se debe producir una remuneración al autor. Y si no se estipulase dicha remuneración en el contrato de cesión,  se entenderá que se produce una nulidad del contrato.

En el caso del premiado, la cuantía recibida por dicho premio ¿Puede considerarse como remuneración del equilibrio de intereses entre las partes? No debería de ser así, ya que sino el legislador no se hubiera planteado en ningún momento la Acción de Revisión por remuneración no Equitativa (Art 47 TRLPI), por la cual se le da al autor el plazo de diez años desde la cesión de la obra, para ejercitar dicha acción ante un juez, en el caso de que se produzca una evidente desproporción entre la remuneración del autor y los beneficios obtenidos por cesionario.

Llegados este punto debemos preguntarnos, sí el objetivo de las entidades convocantes es adquirir la propiedad de la obra, o ser cesionarios de los derechos de explotación, para explotarlos con total impunidad y gratuidad, aprovechándose a veces del profundo desconocimiento que existen de la propiedad intelectual entre los autores.

           En conclusión, desde mi punto de vista, en la actualidad hay una penosa regulación de las bases de los concurso públicos en este ámbito. Debería de haber una mayor concreción a la hora de la redacción de las estipulaciones, delimitando el objetivo de lo que se pide y para que va a ser usado, haciendo reconocimiento de la autoría, siempre  importante para el autor, así como especificar que en el caso que se quiera hacer algún tipo de modificación sobre la obra se va a contar con él, estableciendo por supuesto una compensación justa en base la finalidad que se persigue con la obra.

Ya sea para la creación de un logotipo, una marca, un cartel publicitario de unas fiestas e incluso una canción o melodía, etc, las entidades convocantes deberían marcarse como objetivo, que participen el mayor número competidores, y ello solo lo conseguirán dignificando la profesión de los artistas mediante el reconocimiento de sus derechos.

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LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LAS BASES DE LOS CONCURSOS PÚBLICOS (I)

         En el tiempo que llevo ejerciendo en el campo de la propiedad intelectual e industrial, he tenido que asesorar a diseñadores industriales, diseñadores gráficos e incluso a algún escultor, todos ellos autores de una obra. Ellos siempre me han mostrado su malestar por la poca preocupación que hay desde la administración pública por dignificar dichas profesiones.  Afirman, que el origen viene de la poca responsabilidad y prevención que se tiene a la hora de regular las bases de las convocatorias de concursos públicos en los que se disponen a participar dichos creadores.

        No entran a valorar,  solo aspectos a mejorar, como unos criterios de evaluación  injustos,  jurados  pocos cualificados,  remuneraciones injustas para los  premiados, etc. Sino que son  más precisos,  y me señalan concretamente a la proposición que se hace desde las entidades convocantes respecto  la gestión de los derechos de la obra ganadora de un concurso o de las obras participantes. Por supuesto también se indignan cuando empiezan a nombrar las otras lacras que acechan en los concursos públicos como son el plagio o la transformación de un logotipo por parte de un “no profesional” del sector o incluso de que dicha obra derivada venga impulsada desde una administración convocante, la cual usa el logotipo de un participante no premiado,  para un uso posterior, sin el consentimiento oportuno del autor de dicha obra. Creyéndose dueños absolutos de todas las obras que se presentan a un concurso.

     Por normal general, en este tipo de concursos nos encontramos una variedad de cláusulas que incumplen  puntos esenciales de la Ley de Propiedad Intelectual como de la normativa contractual general del Código Civil. Desde mi punto de vista el objetivo principal de las partes que participan en un concurso de estas características,  no debe ser otro, que por parte de la entidad convocante la de dar una promoción al autor creativo y por el otro lado como objetivo del autor el obtener un reconocimiento como profesional dentro de su gremio  y por supuesto el económico.

          Un artículo esencial a tener en cuenta en este tipo de concursos, donde la plasmación de la obra se produce la mayoría de las veces en un soporte físico, es el Art 56 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,  “el adquirente de la propiedad de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra, no tendrá, por este sólo titulo, ningún derecho de explotación sobre la misma”.  Se nos viene a decir que el órgano convocante de un concurso, lo único que obtiene  es el soporte de la obra en sí, pero no adquiere ninguno de los derechos de explotación de  la obra (derecho de comunicación pública, reproducción, distribución, transformación o cualquier derecho de naturaleza patrimonial) y tampoco de los derechos morales.  En ningún caso el autor puede renunciar a los derechos morales, siendo la irrenunciabilidad  una de sus características inherentes.

   Uno de los derechos de explotación que se suele mencionar bastante en este tipo de concurrencias, es el derecho de transformación. El organismo convocante suele guardarse, a través de las bases de convocatoria el derecho a transformar la obra, para explotarla en cualquier otro formato diferente en el que se haya presentado la obra. En este caso la corporación que convoca,  ignora totalmente que para poder  ejercer este de derecho, es necesario tener el consentimiento expreso del autor. Sumándole a este consentimiento la correspondiente contraprestación económica por la cesión de dicho derecho.

La única facultad, que  puede ejercer el órgano convocante, siempre que no se haya realizado una regulación específica de la cesión de los derechos de explotación, será la de exhibición pública de la obra plástica, aunque esta no haya sido divulgada, salvo que el autor también la haya excluido, Art 56,2 TRLPI.

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A vueltas con la 301

 

                Tras meses de idas y venidas, el Gobierno de España, y en especial el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, dirigido por el Ministro Wert, han conseguido que nuestro país no vuelva por el momento a la famosa lista 301, aunque estará bajo observancia, recibiendo directamente instrucciones desde Estados Unidos sobre las medidas a tomar para proteger la propiedad intelectual. Para los que no tengan conocimiento de este informe 301, se trata de un examen anual sobre el respeto a los derechos de propiedad intelectual, realizado por la oficina de comercio estadounidense, en el que se evalúa el comportamiento de los socios comerciales de Estados Unidos.

Tras cuatro años consecutivos en la famosa lista, España consiguió salir el pasado 2012, gracias en cierta medida a la aprobación, “con nocturnidad y alevosía”, de la polémica Ley Sinde-Wert, en el consejo de ministros de 30 de diciembre de 2011. Tras un año de vigencia, desde marzo de 2012, la industria de los contenidos cansada de la ineficacia de la Sección II de la Comisión de la Propiedad Intelectual, encargada del proceso de cierre de página webs o de retirada de enlaces que vulneran derechos de propiedad intelectual, puso en marcha su maquinaria. Primero dando datos clave sobre la inoperancia de esta Sección II de la Comisión de Propiedad Industrial y segundo mandando al jefe de la MPAA (patronal del cine americano), Chris Dodd, a leerles personalmente la cartilla a nuestro Presidente del Gobierno y al Ministro de Educación.

                La consecuencia directa de las continuas denuncias realizadas desde la industria de los contenidos y la visita de Chris Dodd tuvieron como efecto inmediato la aprobación del anteproyecto de reforma parcial de la ley de Propiedad Intelectual en el Consejo de Ministros del pasado 22 de marzo, y que parece no haber contentado a nadie. A pesar de ello el objetivo del Gobierno parece que se ha conseguido, no entrar en la lista 301.

De todas maneras habrá que estar atento a la evolución de esta reforma parcial, para ver el resultado final, y la eficacia que tendrá a la hora de proteger la propiedad intelectual en nuestro país.

Puestos a ser sinceros, y desde mi punto de vista, España debería seguir la 301, porque ya no basta únicamente con tomar medidas urgentes y con celeridad como repuesta a presiones de la industria del sector cultural. En este país, los gobiernos se han quedado estancados en las campañas del tipo “CONTRA LA PIRATERIA CULTURA”, que viene siendo el equivalente a “EL FUEGO MATA” de las campañas contra incendios, y que todos y especialmente los bomberos, sabemos lo bien que funcionan. El problema que hay en este país es la falta de concienciación y de respeto hacia la cultura, y todavía ningún ejecutivo ha tomado nota de ello. En este Estado, donde está bien visto por la población bajar ilegalmente libros, música, películas, series, videojuegos etc, y donde a los niños no se les enseña a respetar la cultura, y que vean el esfuerzo, no sólo económico, sino intelectual que conlleva un libro o una canción etc. Un país en el que en la gran mayoría de facultades de derecho no se dispone de una asignatura de Derecho de la Propiedad Intelectual, ni siquiera como asignatura optativa.

La verdad es para pensar que no sólo nos merecemos seguir en la 301, sino en cualquier lista de este tipo.

Y que conste que la industria cultural también debe poner de su parte, ya que no todo es solo ganar dinero, sino adaptarse a la demanda del público, a las nuevas tecnologías y a la situación de grave crisis económica que está sufriendo este país.

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La Plástica Escenográfica y los derechos de autor

Las escenografías, decorados y propuestas para el espectáculo que los escenógrafos llevan a cabo son parte esencial a las Artes Escénicas. En las Artes Escénicas el Teatro, la Ópera y la Danza, son obras en colaboración generadoras de derechos de propiedad intelectual a favor de todos los autores que en ellas participan. Y la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde a su autor por el sólo hecho de su creación.

Siendo esto así, es posible afirmar que los escenógrafos, creadores a medio camino entre el pintor y el arquitecto, pueden y deben ser considerados autores. Sería bueno que de cara al futuro se plasmara de manera explícita en las leyes y textos normativos la condición de autor del escenógrafo. Pero el problema está en que, por lo general, entendemos bien cuál es el papel del libretista, del compositor o del coreógrafo. Sin embargo, para muchos, el trabajo del escenógrafo es un misterio. Y esto es un problema a la hora de regular su condición de autor.

El escenógrafo es el artista que idea el espacio de acuerdo con la propuesta del director artístico y aportando sus propias ideas realiza bocetos, maquetas y dibujos técnicos.

Una vez aprobado el Proyecto escenográfico comenzará el trabajo de construcción del decorado. Coordinará el equipo de realización y hará el seguimiento de todo el proceso de construcción en el taller comprobando que sus ideas son respetadas al convertirse en un objeto real o tridimensional.

El escenógrafo aportará al taller de construcción los diseños, bocetos explicativos del decorado que va a construir, planos y dibujos y todo tipo de documentación y materiales que sirva para conseguir un acabado lo más parecido posible al diseño.

Una vez explicada su propuesta al taller, comenzará el proceso de construcción del decorado. Esta ejecución por parte de los miembros del taller será una ejecución mucho más mecánica y donde la creatividad queda limitada en gran medida.

La obra escenográfica podría encuadrarse dentro de la Obra Plástica. Al igual que hace la Ley italiana, que recoge expresamente la escenografía junto al resto de las obras plásticas. Aunque el procedimiento a seguir para llevarlas a cabo no sea exactamente igual al que sigue un pintor o un escultor, podemos encontrar puntos en común. Como el pintor, el escenógrafo, estudia la luz y la forma; como el escultor, la materia y el volumen.

Es importante destacar que una escenografía es una obra efímera y, como tal, no tiene carácter de permanencia. Están hechas para deshacerse, se montan y se desmontan, se construyen y se destruyen de acuerdo con los periodos de su muestra. No están pensadas para la eternidad. Su pervivencia como objeto, como escenografía, sólo tiene sentido si económicamente compensa. Y es evidente la imposibilidad de que una institución o teatro pueda ir almacenando todas y cada una de las escenografías que se van generando. Pero esto no significa que no haya obra de arte u objeto artístico.

Un pintor espera que sus cuadros trasciendan el paso del tiempo. El escenógrafo no aspira a que su obra perdure. Un montaje se lleva a cabo pensando si la producción va a viajar y se va a representar en otros países; y en las veces en que dicha producción va a ser representada. No puede ser igual la puesta en escena creada para un sistema de repertorio, donde se pueden llegar a representar en un mismo teatro dos o tres obras por semana, que una puesta en escena para una producción que va a representarse durante un par de meses en un teatro y luego va a viajar a otros teatros donde se representará de nuevo.

Aunque las obras artísticas se protegen por el sólo hecho de su creación deben manifestarse o exteriorizarse de algún modo. Y las obras escenográficas también deben exteriorizarse y manifestarse de algún modo en el que puedan ser percibidas, y eso será, junto con la originalidad, lo que les confiera el carácter de obra. No pueden permanecer en el mundo interno del autor.

La creación de un escenógrafo, en una primera fase, queda fijada cuando dibuja o esboza una interpretación o construye un modelo. La escenografía una vez terminada y acabada (construida) será lo que rodea a las acciones, a las palabras. Mientras que en un cuadro el soporte es el lienzo. En la obra escenográfica el soporte será el espacio escénico. Un lugar vacío, inerte pero potencial, en el cual se construirá el objeto escénico. Se puede hacer un paralelismo, entre el escenario y la tela del pintor, como entidad que genera una realidad pictórica; pero también, entre el escenario y la materia sólida que genera una realidad escultórica.

Al escenógrafo, como autor, le corresponde como soporte el escenario. Pero este soporte impone límites, posibilidades y códigos. En la escena se puede hacer todo lo que es compatible con la escena, pero no más. Y este soporte, evidentemente, no es igual a la tela del pintor.

He mencionado que la fijación de la obra en un material palpable y tangible es uno de los requisitos imprescindibles para la originalidad de la obra. Pero para que una Obra sea considerada original el autor tiene que desarrollar una idea o concepción propia que la distinga de otras de su mismo género, que suponga cierta novedad con respecto a lo conocido hasta el momento.

Un escenógrafo busca la originalidad y conseguir que el público tenga nuevas sensaciones. Pero los escenógrafos raramente surgen con diseños completamente originales. Al igual que ocurre con otras creaciones intelectuales se toman prestados diversos elementos de otras obras. Es muy difícil, si no imposible, encontrar en el arte una creación de originalidad absoluta, sin referentes.

Y de la cantidad de referentes utilizados y la de transparencia con la que estos referentes se puedan identificar, depende lo que denomino “calidad” de la originalidad de la obra.

El color y su relación respecto a la luz son de gran importancia en una producción. Con el color se puede contribuir a acentuar sensaciones. Es muy importante la relación entre los materiales empleados y la luz: transparencia, opacidad, finura, rugosidad. Y todo ello contribuye a la originalidad de una obra escenográfica.

Otro tema clave, es la necesidad de que la escenografía esté dotada de cierta funcionalidad. Una escenografía tiene que ser práctica y utilitaria. Un cuadro, por ejemplo, nunca va a ser “utilizado” del mismo modo que una obra escenográfica. Pero esta funcionalidad necesaria de los montajes escenográficos puede restringir el nivel o la calidad de la originalidad. Normalmente, cuando la funcionalidad práctica disminuye y se deja paso a una mayor creatividad personal del autor, la posibilidad de hablar de una determinada originalidad aumenta.

Está claro que el fin último de una obra escenográfica es ser construida y montada. No quedarse prisionera en las dos dimensiones de un plano, proyecto, esbozo o en las minúsculas dimensiones de una maqueta. Y la obra escenográfica una vez ejecutada es tan obra de arte como cuando se encuentra en un plano o en un boceto. Sería injusto proteger los planos, bocetos, dibujos, etc… y no proteger la obra escenográfica una vez construida. Por otra parte, que la obra tenga mucho o poco mérito, que se trate de algo feo o bonito. Todo eso no tiene importancia jurídica. Es necesario que la obra denote por parte de su autor un esfuerzo hacia un ideal estético y alcance el resultado de una creación personal y original.

Por eso los escenógrafos sean buenos o malos, deberían estar protegidos por el derecho de autor. Dejando que sea el público quién juzgue el montaje y premie o castigue su labor con su reconocimiento.

Para terminar, me remito a las palabras de la escenógrafa y figurinista Elisa Sanz en la entrega de los Premios Max de las Artes Escénicas de 2011: “Está muy bien crear nuevas leyes que protejan la propiedad intelectual, pero más importante es revisar las leyes ya existentes y actualizarlas”, dijo para pedir que se revisara la actual Ley de Propiedad Intelectual para escenógrafos, figurinistas, iluminadores y directores para que éstos tengan los mismos derechos que ahora sólo tienen músicos, autores de texto y coreógrafos.

Ruth Castellote Llorente.

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